夫婦が離婚したとき、財産分与をする。
その財産が不動産のとき、財産分与を原因とする所有権移転登記を行う。
例えば、夫の不動産を妻に財産分与した場合は、夫から妻にその不動産の所有権が移転したので、夫から妻への財産分与を原因とした所有権移転登記をすることとなる。
財産分与の原因日付は、離婚後財産分与協議が成立した日になる。ただし、財産分与は離婚によって可能となるので、協議離婚の届出前に財産分与協議が成立した場合は、協議離婚の届出日となる。
調停の場合は調停成立日。

なお、そういうことから、不動産の登記事項証明書の甲区に、財産分与によって所有権が移転している記載があれば、その所有者と前所有者は元夫婦で離婚した、ということが分かってしまう。

次の例の場合を考えてみる。
不動産の所有者は夫で、これを100％妻に財産分与をし、妻が住み続ける。
不動産には住宅ローンの抵当権の設定登記がある。債務者は夫。住宅ローンは残っていてまだ返済中。住宅ローンは夫が支払い続ける。

この場合の財産分与協議を
(1)夫は妻に不動産を財産分与する
というようにする場合と
(2)夫は妻に、抵当権消滅を条件に不動産を財産分与する
というようにする場合に分けてみる。
この違いは、所有権の移転時期である。(1)は財産分与協議時が所有権移転日だが、(2)は抵当権が消滅した日が所有権移転日である。

(1)の場合
この場合、担保付きの不動産を取得することとなる。
また、この場合、財産分与による所有権移転登記は、実質不可能。
というのも、住宅ローンの契約においては、通常、第三者への所有権移転はしないようにという譲渡禁止特約があるので。
譲渡禁止なのだから、そもそもこの不動産を財産分与できないのではないかという疑問が生じるが、財産分与を受けた者は、所有権の取得を債権者に対抗はできないものの、財産分与は当事者間では有効なので、財産分与の目的物とできるといえる。

このような譲渡禁止特約に違反して所有権移転登記をした場合、期限の利益を喪失して、残債一括返還請求をされる可能性もある。
なので、住宅ローン会社と相談して登記できるようならいいが、そうでなければ、そういう危険を犯してまで登記をするか、ということになる。
そういわれれば、普通はしないだろう。


それでは、妻の権利が保全されないので、妻の権利を保全するために仮登記(不動産登記法105条)をするということも考えられる。
この場合の仮登記は1号仮登記をすることとなる。
1号仮登記とは、不動産登記法105条1号の仮登記のことで、既に所有権が移転しているが、登記に必要な登記済証・登記識別情報などが添付できないときにする仮登記のことをいう。
また、同条2号の仮登記、2号仮登記もあるが、これは、物権変動は生じていないが、将来において物権変動を生じさせる請求権(始期付きまたは停止条件付のものその他将来確定することが見込まれるものを含む)を保全するときにする仮登記のことをいう。
また、物権変動そのものが始期付または停止条件付のときにも2号仮登記はできると解されている。

しかし、この場合にする1号仮登記は、本登記できるけど登記済証・登記識別情報が添付できないので順位保全のためにしておく、というものなので、仮登記にこだわる必要もない。
仮登記も夫と妻の共同申請が原則だし、夫も登記に協力しなければならないのだから、本登記をするようにすればいいと思う。
また、調停離婚による調停調書に基づいて所有権移転登記をする場合、義務者の登記済証・登記識別情報は不要なので、仮登記ではなく普通に本登記をすればいい。
それに、1号仮登記をする場合であっても、既に所有権は移転しているので、上記の住宅ローンの問題は同じように起こる。

なので、この場合、住宅ローン会社が登記に応じる等といった事情がない限り、住宅ローンが完済されるまで財産分与による所有権移転登記ができないことになる。
それでもいいならともかく、これでは、妻の権利が保全できない。

そのような危険を回避するには、財産分与の効力は発生させつつ、不動産の所有権移転時期を住宅ローン完済時(抵当権消滅時)とすればいいのではないかと思える。
これが、上記(2)である。

(2)の場合
この場合、所有権は移転していないので、上記のような住宅ローンの問題(譲渡禁止特約違反)は起こらない。しかし、所有権移転登記も1号仮登記もできないので、妻の権利が保全されない。
そこで、抵当権消滅を停止条件とした所有権移転仮登記(2号仮登記)をすることが考えられる。
しかし、この場合は、2号仮登記しかできないし、それに、これををしたとしても、住宅ローンを完済する等して抵当権が消滅するまで所有権は移転されないというそもそもの問題はある。

説例のような場合、(1)が本来だけど、(2)のようにするのが現実的かなと思うが、どうだろうか。
ちょっと悩ましい。